¿En la valoración que hace el juez de las reglas jurídicas probatorias en el proceso penal, se presentan condicionamientos extraprocesales que influyen en la decisión?
Con el propósito de delimitar el análisis del problema jurídico planteado se expondrá (i) marco normativo del razonamiento probatorio (ii) pronunciamientos jurisprudenciales y (iii) las influencias extraprocesales que influyen en las reglas jurídicas probatorias por parte del juzgador.
RAZONAMIENTO PROBATORIO CON FUNDAMENTO EN LAS PRUEBAS CONTENIDAS EN LA PREMISA FÁCTICA Y SUPUESTO JURÍDICO
La Fiscalía tiene la obligación constitucional de establecer hipótesis factuales en el sistema penal acusatorio Ley 906 de 2004.
Dicha atribución se encuentra consagrada en el artículo 250 Superior, que radica en la fiscalía la competencia de ejercer la acción penal he investigar los hechos que puedan constituir un delito, entonces, inicialmente la Policía Judicial establece hipótesis factuales, para que posteriormente el Fiscal realice un programa metodológico con el objetivo de recolectar elementos, que den fuerza la hipótesis planteada.
En esa senda, de acuerdo al artículo 286 y subsiguientes, el ente persecutor conforme a esos elementos recolectados infiere la autoria y participación del indiciado que investiga, para seguidamente afirmar con probabilidad de verdad, que la conducta existió. 1
Una vez descubre los elementos probatorios que soportan su tesis facual; ingresan al juicio oral solo los que hayan sido debidamente aducidos, así, se procede a su práctica ante el juez de conocimiento, es este último, quien tiene la obligación de realizar un juicio de valoración probatoria, afin de establecer la responsabilidad en grado de certeza del acusado.
Se hace necesario precisar, que si las pruebas tienen por finalidad la de llevar al conocimiento del juez, más allá de toda duda razonable, la responsabilidad de autoria o participación del acusado en los hechos investigados, estos, pueden ser probados mediante cualquier medio 2 establecido en la ley 906 de 2004, en aplicación al principio de libertdad probatoria.3
Por contera, son admisibles como medios de conocimiento la prueba testimonial, la prueba pericial, la prueba documental, la prueba de inspección, los elementos materiales probatorios, evidencia física, o cualquier otro medio técnico o científico, los indicios o cualquier otro medio técnico o científico, que no viole el ordenamiento jurídico.
Los medios de convicción deben referirse directa o indirectamente a los hechos o circunstancias relativos de la comisión de la conducta delictiva y sus consecuencias, a la atribución de responsabilidad, a hacer más o menos probables los supuestos fácticos que rodearon el acaecimiento del ilícito o la credibilidad de un testigo.4
Es en este punto, luego del cumplimiento de los requisitos legales de pertinencia, admisibilidad, publicidad, contradicción he inmediación de las pruebas, el juzgador las apreciará en conjunto con base en una valoración ánalitica, para finalmente tomar un decisión, que para ser ajustada a derecho, debe superar racionalmente la critica.
1. “ARTÍCULO 336. PRESENTACIÓN DE LA ACUSACIÓN. El fiscal presentará el escrito de acusación ante el juez competente para adelantar el juicio cuando de los elementos materiales probatorios, evidencia física o información legalmente obtenida, se pueda afirmar, con probabilidad de verdad, que la conducta delictiva existió y que el imputado es su autor o partícipe”.
PRIMER PRONUNCIAMIENTO JURISPRUDENCIAL:
Una menor de 14 años, quien padece de hidrocefalia y una discapacidad cognitiva leve a moderada, fue objeto de múltiples actos y accesos carnales, por parte del hermano de su padrastro quien convivía en la misma residencia de la menor. Fue capturado, acusado y condenado en calidad de autor, por el delito de acceso carnal y acto sexual abusivo con incapaz de resistir, agravado.
La Corte para resolver el caso, reiteró que son cinco las formas a través de las cuales es posible llevar las declaraciones de niños, niñas y dolescentes víctimas de punibles contra la integridad y formación sexual, al conocimiento del juez:
1. De acuerdo al artículo 274 de la Ley 906 de 2004, el ente persecutor puede hacer uso de la prueba anticipada, en una fase preliminar del proceso, cumpliendo con los requisitos legales de producción probatoria, y así, garantizar la no victimización del menor, además de una versión mucho mas fiable por la cercanía con el momento de la ocurrencia de los hechos.
2. El artículo 438 de la ley 906 de 2004 literal e) posibilita solicitar en la audiencia preparatoria, la declaración anterior como prueba admisible, por lo tanto no es necesaria la comparecencia del menor al juicio.
3. Que el testimonio se practique en sede de juicio oral, por lo que se debe contar con la disponibilidad del menor, con el propósito que se garantice una debida confrontación.
4. Se presenta cuando el menor acude al juicio oral, absuelve las preguntas de las partes, pero existe incompatibilidad con sus versiones anteriores, en consecuencia se debe acudir a la figura del testimonio adjunto.
Sobre este último tópico señaló la Corte que no basta con que el testigo menor se retracte de sus versiones anteriores, pues se necesita que dicha contradicción o incoherencia, sea puesto de presente por la defensa o la fiscalía, de modo que se habilite la lectura por parte del menor, con el propósito de garantizar su confrontación.
“el deponente, en ese orden, debe estar disponible física y funcionalmente y, por supuesto la parte interesada debe solicitar la introducción de los contenidos probatorios respectivos, bajo la modalidad de testimonial. Y su contraparte debe contar con la oportunidad de ejercer las oposiciones de rigor (CSJ SP934-2020, rad. 52045, reiterado en CSJ SP 1875-2021, rad. 55959)”.
5. Ocurre cuando el menor acude al juicio oral a rendir su testimonio, pero se niega a responder categorica o parcialmente el cuestionario de las partes por ejemplo:
“hay evidencia demostrativa de que ha sido coaccionado o manipulado para resistirse a rendir la declaración, o no logra absolverlo a cabalidad debido a su corta edad, su condición mental u otra situación equivalente que impida ejercer la controversia probatoria, caso en el cual sus versiones anteriores son admisibles, a condición de que sean tenidas como prueba de referencia (CSJ SP2709-2018, jul. 11, rad. 50637; CSJ SP934-2020, may. 20, rad. 52045; CSJ SP4103-2020, oct. 21, rad. 56919, entre otras).”
La Corte Suprema de Justicia bajo el principio pro infans, explicó que en lo casos donde se evidencia que el niño al declarar en el juicio tiene cierta dificultad para relatar los hechos, en razón a las secuelas psicologicas o estrés postraumatico acaecido, ello se debe valorar como indisponibilidad relativa, por cuanto su declaración originaría una revictimización.
2. Esta libertdad probatoria es relativa, puesto que se encuentra ligada a la idoneidad del medio probatorio CSJ SP907-2021
3. Artículo 373 de la Ley 906 de 2004
4. Cfr. CSJ SP, 16 mar 2022. Rad. 54940. M.P. Luis Antonio Hernández Barbosa
5. Artículos 375 y subsiguientes
Así las cosas la Sala, frente a la valoración testimonial del menor expuso que en las dos oportunidades que el menor declaró en juicio oral – en la segunda se retracto de los señalamiento de la primera -, no estuvo realmente disponible a resolver los interrogatorios de las partes debido a que solo respondió unas escasas preguntas en torno al tema de prueba, indisponibilidad que no tuvo que ver necesariamente con la circunstancia de discapacidad cognitiva que padece desde que nació, sino con las presiones y manipulaciones indebidas que sufrió por parte del hermano del procesado, las cuales fueron delatadas por la menor a la defensora de familia y observadas directamente por esta cuando se encontraban en las afueras del recinto donde se celebró la audiencia pública de juzgamiento.
Y prosigue con que si bien es cierto no se respetaron las reglas para su aducción, pues el fiscal del caso, pese a la irrefutable evidencia de dicha manipulación, no solicitó, como era debido, la introducción sobreviniente de las versiones anteriores de la menor como pruebas de referencia -limitando su participación, a dejar constancia de que la niña se estaba viendo revictimizada e instrumentalizada-, lo que impidió que la defensa pudiera ejercer el derecho a la oposición y que el juzgador emitiera algún pronunciamiento al respecto, dicho error no es sustancial en virtud a que se alcanzaron los fines de protección del debido proceso probatorio que le eran inmanentes a las anotadas reglas de incorporación.
Insistió en que acertaron los juzgadores al contrastar y valorar las versiones previas de la menor las realizadas en juicio oral. Por lo tanto, la Sala concluye que las declaraciones rendidas por fuera del juicio oral por un niño víctima de abuso sexual, son admisibles como prueba, así el menor sea presentado como testigo en este escenario.
SEGUNDO PRONUNCIAMIENTO JURISPRUDENCIAL:
En varias ocasiones, y por lo menos una de estas antes de que una menor cumpliera los 14 años de adad, su padre quien convivia con esta y su hermana, masajeaba su cuerpo – desnudo o semidesnudo -; con una crema y aprovechaba para tocar sus senos y vagina con ánimo libidinoso. Fue acusado y condenado como autor de actos sexuales con menor de catorce años agravado (arts. 209 y 211.5 C.P.), en concurso homogéneo y sucesivo.
El libelista formuló un falso juicio de convicción, pues en su sentir la condena se fundamentó unicamente en prueba de referencia, ya que en sede de juicio oral, las menores manifestaron su deseo de no declarar en contra de su padre – el acusado –.
En consecuencia el juzgador admitió y valoró las declaraciones prevais rendidas por las menores.
La Corte para resolver el caso, expuso que no es cierto que la condena se haya basado exlusivamente en prueba de referencia, dado que los hechos fueron corroborados y/o complementados en:
(i) la afectación de LVOB en el ámbito académico, (ii) la aceptación de los actos abusivos por el acusado en el contexto familiar, (iii) la inexistencia de un móvil o interés de las testigos de referencia en dañar a su padre con la atribución falsa de un delito, y (iv) la subyugación permanente a que este hombre tenía sometidas a las mujeres de su hogar, basada en el trato violento y aprovechándose del sustento que les prodigaba.
Por último la Corte casa parcialmente la sentencia de segunda instancia y, en consecuencia, condenó al procesado solo por un delito de actos sexuales con menor de catorce años agravado.
6. Así, es claro que en los planos legislativo y jurisprudencial, desde hace varios años existe consenso frente a la necesidad de evitar que en los casos de abuso sexual los niños sean nuevamente victimizados al ser interrogados varias veces sobre los mismos hechos y, principalmente, si son llevados como testigos al juicio oral, lo que puede convertir para ellos el procedimiento en el escenario hostil a que hacen alusión el Tribunal Constitucional de España y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en las decisiones citadas por la Corte Constitucional en la sentencia C-177 de 2014 atrás referida.
7. Cfr. CSJ SP, 06 abr. 2022. Rad. 58668. M.P. Patricia salazar Cuellar
ANÁLISIS DEL CONTENIDO JURISPRUDENCIAL
El derecho está contaminado de humanidad, tiene el defecto y la virtud de lo humano; el derecho como ejercicio concreto hacia la justicia revela su condición de fruto de la lucha.8
Si partimos de que el derecho es humando, sus juzgadores también, por ello, aunque estos esten permeados de aspectos políticos, economicos y sociales, resulta que la labor de los operadores jurídicos no es la aplicación automática, sino comprometida y responsable de acuerdo a valoraciones probatorias sin sesgos.
Para el análisis de la jurispruencia citada, es de suma importancia tener en cuenta que las pruebas allegadas el proceso para ser valoradas por el juez de conocimiento, necesariamente tienen una relación entre el sujeto – juez – y el objeto de estudio – pruebas -.
Ahora, acertado es afirmar que el juez debe tomar una decisión lo mas objetiva posible, para ello, lo adecuado es establecer en ese camino los metodos de valoración aplicados por el operador judicial, pero además el entorno historico, social, cultural, economico etc, donde se desarrolla dicho analisis. En otras palabras, esa operación mental de valoración de pruebas realizadas por el juez, dependerá de como actúa para desarrollor sus estructuras de conocimiento.
Luego entonces, necesariamente lo relativo en torno a ese conocimiento va a ser las pruebas que tengamos en un momento histórico, o mejor lo que va a ser relativo es el conocimiento que disponemos sobre esos hechos narrados que estamos discutiendo.
Siendo asi, lo relativo esta encamindado a tres aspectos:
(i) los problemas del conocimiento del individuo – en este caso el operador judicial -.
(ii) Relativo a las pruebas que tengamos al momento de tomar una decisión
(iii) Relativo a las reglas jurídicas que condicionan el proceso, reglas jurídicas de producción y también de decisión, como las cargas de las pruebas, las presunciones y los estándares de la prueba.9
Sin desconocer que en todo el proceso de valoración de la prueba se presentan este tipo de problemas planteados; en lo que respecta a las decisiones jurisprudenciales en cita, se hará referencia a este último.
Fijemenos como en el primer caso, a pesar que la menor declaró en juicio oral en dos oportunidades y respondió algunas preguntas de las partes, dicha situación la Corte la tomó como indisponibilidad del testigo y permitió sin los requisitos procedimentales legales, la incorporación de la declaración anterior de la menor como prueba de referencia. Situación que trasgrede el debido proceso probatorio y deja sin que la defensa pueda controvertir la prueba.
Sea lo primero dejar claro que no existe duda que estos delitos sexuales en contra de los menores son atroces, lo cual no se discute, pero se observa por parte de la Corte una valoración sesgada de los requisitos legales de aducción de la prueba, con el unico fín de ser una especie de justiciero y suplir la deficiencia del ente persecutor de la acción penal.
En el segundo caso no explicó la Corte dos aspectos:
(i) recuerdese que las menores en juicio guardaron silencio por cuanto el acusado era el papá, la Sala omitió hacer un analisis del derecho constitucional a guardar silencio, (ii) la prueba de referencia se corroboró con la declaración previa de las menores y (iii) en consecuencia se creo una regla de la experiencia tacita según la cual siempre o casi siempre que un padre es violento con sus hijas abusará sexualmente de ellas.
Estas falencias argumentativas solo pueden reconocerse en contexto – social, político y económico - ya bien es conocido el impacto social que produce una absolución por la violación a las reglas de aducción en la valoración de la prueba. 10
No solo se trata entonces del conocimiento previo que tiene el juez sobre una prueba, sino por el contrario del contexto social en que ocurren los hechos, el operador judicial se convierte en justiciero socavando el debido proceso probatorio, entiende que un delito tran atroz – delitos sexuales contra menores– debe ser castigado.
Y es que el juez es un actor central en la impartición de justicia, el cual deontologicamente límita el ejercicio del poder punitivo del Estado, si bien es cierto no puede estar alejado del todo de la subjetividad que impone en una decisión, debe ser lo mas objetivo posible y garantizar el debido proceso probatorio que hace parte del principio de legalidad que rige la actuación judicial.
Notese como Michel Foucault expone en su libro vigilar y castigar:
Más que debilidad o crueldad, la crítica del reformador apunta a una mala economía del poder. Exceso de poder en las jurisdicciones inferiores que pueden - ayudadas por la ignorancia Y la pobreza de los condenados – pasar por alto las apelaciones de derecho y hacer ejecutar sin control sentencias arbitrarias; exceso de poder por parte de una acusación a la que se le dan casi sin límite medios para perseguir, en tanto que el acusado se haya desarmado frente a ella, lo cual lleva a los jueces a mostrarse hora demasiado severos, hora, por reacción, demasiado indulgentes; exceso de poder de los jueces, que pueden contentarse compruebas fútiles siempre que sean legales y que disponen de una libertad bastante grande en cuanto a la elección de la pena (…)
Dicha afirmación se remonta a el año de 1970, y en esa epoca los problemas se presentaban en torno a temas políticos y económicos, situación que actualmente se presenta en nuestro sociedad, ello quiere decir que no existe evolución en torno a la afectación extrapocesal que existe en la valoración probatoria en punto a la decisión judicial.
De lo anterior se colige que:
(i) las hipótesis factuales y alternativas que construyen la Fiscalía General de la Nación y la defensa se encaminan a la recolección de las pruebas con las que se va a probar dicha hipótesis factual.
(ii) si la hipótesis factual no la logra probar el ente persecutor, los jueces no pueden irrumpir un rol que no les corresponde -ser un justiciero que a toda costa intenta hacer justicia -.
(iv) finalmente en los dos casos propuestos, el problema no giró entorno a la falta de prueba de la hipótesis factual, el problema se originó en la valoración de la reglas de aducción de la prueba por parte del juez, quíen, sin tener en cuenta este procedimiento emitió un fallo condenatorio condenatorio basado en pruebas que no fueron allegadas en debida forma el proceso.
(v) debe exigirse un correcto razonamiento probatorio, con el propósito de qué el conocimiento libre del juez no llegue a constituirse en una arbitrariedad que pueda desencadenar en la transgresión del debido proceso y en consecuencia de la reglas procedimentales establecidas, haciéndose necesario llegar a la convicción por parte del juez, mediante un razonamiento lógico y analítico de manera objetiva de los medios de prueba y los hechos puestos a su consideración mediante los mecanismos determinados por la ley.
8.Von Ihering
9. Dr., - Ronald Sanabria Villamizar Miembro del ICDP, docente y consultor – Youtube – Razonamiento probatorio.
10. En síntesis, a la eficacia superlativa de las pruebas de referencia (testimonio de la víctima LVOB y de su hermana LJOB), se suma que sus contenidos fueron corroborados y/o complementados de manera importante por hechos acreditados con otros medios de conocimiento: (i) la afectación de LVOB en el ámbito académico, (ii) la aceptación de los actos abusivos por el acusado en el contexto familiar, (iii) la inexistencia de un móvil o interés de las testigos de referencia en dañar a su padre con la atribución falsa de un delito, y (iv) la subyugación permanente a que este hombre tenía sometidas a las mujeres de su hogar, basada en el trato violento y aprovechándose del sustento que les prodigaba.
